Il nuovo codice degli appalti di cui al D.Lgs n. 36/2023 è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 77 del 31/03/2023.
La crisi pandemica e l’attivazione delle procedure emergenziali del Piano Nazionale di Ripresa e resilienza, hanno dato un notevole impulso per la realizzazione il nuovo codice da utilizzare immediatamente nell’ambito delle opere finanziate con il predetto PNRR.
La nuova normativa è entrata in vigore dal primo aprile 2023, ma le disposizioni acquisteranno efficacia dal primo luglio p.v., abrogando il precedente codice degli appalti di cui al D.Lgs n. 50/2016 dopo il breve periodo transitorio, i cui verranno applicate le regole del vecchio codice per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data.
Inoltre da tale data scatterà la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dell’appalto.
La digitalizzazione quindi, sarà l’asse portante per l’intero sistema e per il ciclo di vita dell’appalto.
Rappresenta un sistema di approvvigionamento digitale composto da:
- banca dati nazionale dei contratti pubblici;
- fascicolo virtuale dell’operatore economico, reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC);
- piattaforme di approvvigionamento digitale;
- procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.
Anche l’accesso agli atti verrà digitalizzato in linea con le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Secondo la normativa nazionale, le stazioni appaltanti (pubblica amministrazione aggiudicatrice o un altro soggetto di diritto che affida appalti di lavori, servizi e forniture ad un operatore economico), rappresentano una figura fondamentale per l’esecuzione degli appalti pubblici.
Quelle delle unioni di comuni, delle provincie e delle città metropolitane, dei comuni capoluogo di provincia e delle regioni, che sono iscritte nell’elenco ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) delle stazioni appaltanti qualificate con riserva fino al 30 giugno 2024.
Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024, dovranno presentare domanda per l’iscrizione a regime nei medesimi elenchi.
La qualificazione è prevista per:
- affidamento diretto di servizi e forniture superiori alle soglie;
- affidamento di lavori superiori a 500.000 €.
Per stare al passo con la digitalizzazione, le stazioni appaltanti dovranno adottare metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro, migrando in piattaforme digitali BIM (Building Information Modeling – “rappresentazione digitale di caratteristiche fisiche e funzionali di un oggetto” per l’edilizia e le infrastrutture negli appalti pubblici).
Le predette stazioni appaltanti dovranno provvedere:
- alla formazione del personale;
- alla predisposizione di un opportuno atto organizzativo per la gestione BIM;
- all’acquisizione di un ambiente di condivisione dei dati e all’opportuna configurazione dello stesso;
- alla predisposizione dei capitolati informativi alla gestione delle offerte, ecc.
Le procedure di affidamento
L’articolo 50 del D.Lgs nr. 36/23 prevede un sistema di procedure di affidamento differente con limiti più alti per gli affidamenti diretti e un sistema semplificato come segue distinto per lavori e servizi e/o forniture:
Lavori:
- affidamento diretto fino a 150.000 euro;
- procedura negoziata senza bando, con consultazione di 5 operatori economici, per i lavori di importo fino a 1 milione di euro;
- procedura negoziata senza bando, con consultazione di 10 operatori economici, per i lavori di importo fino a soglia di rilevanza europea di cui all’art. 14 D.Lgs nr.36/23;
Servizi e forniture:
- affidamento diretto fino a 140.000 euro;
- procedura negoziata senza bando, con consultazione di 5 operatori economici, per i servizi/fornitura fino a soglia di rilevanza europea di cui all’art. 14 D.Lgs nr.36/23;
Sempre per quanto previsto dall’art. 14 del D.Lgs br. 36/23, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.
RUP
Secondo l’art. 15 del D.Lgs n. 36/2023 alla figura del RUP (Responsabile Unico del Progetto, già responsabile unico del procedimento) vengono affidate le fasi di:
- programmazione;
- progettazione;
- affidamento;
- esecuzione.
La nomina spetta alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti. Può essere scelto all’interno della stazione appaltante anche tra i dipendenti con contratto a tempo determinato.
Subappalto a cascata
La novità in materia di subappalto è introdotta dall’art. 119 D.Lgs 36/2023, precisamente al comma 17, con il quale a differenza di quanto previsto dall’art. 105 del D.Lgs nr. 50/2016 che ne faceva divieto, si può ricorrere al subappalto c.d. “a cascata” (l’affidamento di lavorazioni di competenza del subappaltatore, ad una impresa terza) a discrezione della stazione appaltante. La stazione appaltante potrà, dunque, individuare per ogni appalto i casi in cui è ammesso il subappalto a cascata, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni.
Progettazione
Il nuovo testo dispone due livelli di progettazione, di cui all’art. 41 del D.Lgs nr. 36/2023:
- progetto di fattibilità tecnico-economica;
- progetto esecutivo.
L’allegato I.7 al codice stabilisce il contenuto del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre.
Appalto integrato
Prevista la possibilità di ricorrere all’appalto integrato di cui all’art. 44 del D.Lgs nr. 36/2023 quando il contratto ha per oggetto sia la progettazione che l’esecuzione dei lavori, ossia l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato.
Revisione prezzi
Secondo l’art. 60 del D.Lgs nr. 36/2023, nelle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente.
Il Principi secondo il nuovo codice
I principi fondamentali del nuovo codice degli appalti, sono descritti nei primi due articoli del D.Lgs nr. 36/2023, il “principio del risultato” e il “principio della fiducia”, come di seguito riportati:
“”” Articolo 1.
Principio del risultato.
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per
l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
Articolo 2.
Principio della fiducia.
1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici,
con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni
secondo il principio del risultato.
3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e
l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività
amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni
appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.””””
Da tali principi si legge una chiara volontà di contrastare e disincentivare la pratica della c.d. fuga dalla firma, una delle cause dell’inefficienza della pubblica amministrazione.
- Il principio del risultato costituisce attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.
Il pubblico dipendente, dunque, è tenuto al perseguimento del risultato dell’esecuzione del contratto, con la massima tempestività. Da qui la responsabilizzazione dei dipendenti pubblici, i quali non potranno barricarsi dietro la c.d. amministrazione difensiva omettendo la firma: l’amministratore dovrà dunque agire, con la finalità di perseguire gli obiettivi prestabiliti.
Il principio del risultato, inoltre, diventa criterio per “valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione”: i dipendenti pubblici, dunque, sulla base del risultato che avrebbero dovuto perseguire, risulterebbero essere oggetto di una valutazione in merito alla (eventuale) responsabilità derivante dall’azione o dall’omissione posta in essere.
Infatti la novità è descritta nel comma 4 del predetto art. 1, per cui mentre con il vecchio codice la responsabilità del personale finora veniva intesa come responsabilità di violazione delle norme, adesso con il nuovo codice il principio del risultato, presuppone che la valutazione avvenga in funzione del risultato concreto raggiunto e non per la mera applicazione delle norme.
- Il principio della fiducia è quello che si intende attribuire nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici con l’obbiettivo di favorire l’iniziativa in seno all’amministrazione.
I funzionari pubblici, sulla base di questo principio, pongono in essere le opportune scelte, per il perseguimento del risultato prefissato.
Si intende, dunque, rendere operativi gli agenti pubblici e responsabilizzarli, non tramite norme di carattere impositivo, ma con un generico principio che attribuisce loro, come visto, «fiducia».
La responsabilità amministrativa, potrà scaturire solamente in caso di individuazione di precisa colpa grave.
Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i programmi di formazione.
Secondo il legislatore, i suddetti principi rappresentano uno strumento per contrastare la fuga dalla firma o c.d. burocrazia difensiva e sono un punto di partenza per sbloccare la pubblica amministrazione.
Altro principio importantissimo del nuovo codice degli appalti è il “principio della rotazione”, previsto dall’art. 49 del D.Lgs nr. 36/2023 come di seguito riportato:
“””Articolo 49.
Principio di rotazione degli affidamenti.
1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al
contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il
divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto
previsto dai commi 4, 5 e 6.
4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di
accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni
appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre
limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.””””
Tale principio consente l’alternanza dell’aggiudicazione degli appalti a diverse imprese garantendo la libera concorrenza nelle procedure di gara.
Infatti, è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, di servizi e categoria di opere.
La stazione appaltante può decidere di dividere gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica solo in caso di affidamenti rientranti nella medesima fascia.
Il contraente uscente può essere reinvitato in mancanza di alternative e se ha accuratamente eseguito il contratto precedente.
Nelle procedure negoziate, non si applica il principio di rotazione se l’indagine di mercato viene effettuata senza limiti al numero di operatori economici con i requisiti richiesti.
Per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5 mila euro, si può derogare al predetto principio.
Appalti pubblici e Guardia di Finanza
La Guardia di Finanza, in ragione delle proprie prerogative di polizia economico-finanziaria, vigila sui fenomeni illeciti riguardanti i contratti pubblici per tutelare la legalità della Pubblica Amministrazione.
L’azione del Corpo mira a contrastare gli interessi criminali e difendere gli investimenti pubblici, assicurando la concorrenza necessaria alle imprese per garantire l’accesso ai migliori servizi, lavori e forniture.
La Guardia di Finanza, in base alle specifiche previsioni del Codice dei contratti pubblici, è direttamente coinvolta nelle attività di vigilanza anche in ausilio all’Autorità Nazionale Anticorruzione, come già previsto nel protocollo d’intesa tra l’ANAC e la Gdf del 11/10/2021, relativo all’attività di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, verifiche sull’osservanza degli obblighi di pubblicità e trasparenza, accertamenti in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi, nonché controlli nel settore della contrattualistica pubblica finalizzata a verificare il rispetto della normativa di settore da parte di stazioni appaltanti, operatori economici contraenti della Pubblica amministrazione e Società organismi di attestazione (SOA).
* Socio Attivista Associazione Sicurezza Cum Grano Salis
